Reciente jurisprudencia sobre la subcapitalización
1-Introducción
La regla de subcapitalización establece que, cuando el endeudamiento directo o indirecto de una sociedad con otra persona o entidad no residente y relacionada con ella exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine en el reglamento del Impuesto sobre Sociedades a la cifra del capital fiscal, los intereses satisfechos que correspondan al exceso tendrán la consideración fiscal de dividendos.
La finalidad de esta norma es evitar que las entidades españolas de grupos multinacionales se financien en exceso a través de préstamos concedidos por entidades no residentes del grupo para, a través de los intereses cargados, disminuir su beneficio en contra de lo que hubiera sido normal en el mercado. Esto significa haber financiado a la entidad española en la proporción ordinaria a través de capitales propios cuya retribución no constituye un gasto deducible.
2-Ámbito de aplicación de la regla de subcapitalización
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.011, determina que la citada norma no resulta de aplicación cuando la entidad vinculada prestamista sea residente fiscal de un país con el que España tenga suscrito convenio para evitar la doble imposición con cláusula de no discriminación.
En este aspecto, el Tribunal Supremo se pronuncia acerca de un supuesto de una matriz suiza y una filial española, determinando que la cláusula de no discriminación del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Suiza constituye norma especial respecto de la norma general que supone la regla de subcapitalización y que, en aplicación de la misma, no cabe dar un trato discriminatorio a la entidad suiza.
Con la citada sentencia se circunscribe el ámbito de aplicación de la regla de subcapitalización a aquellos supuestos en que la entidad vinculada prestamista es residente en un país que no pertenece a la Unión Europea y que no tiene convenio suscrito con España o no contiene cláusula de no discriminación.
3-El concepto de endeudamiento indirecto
La sentencia también perfila el concepto de endeudamiento indirecto, dado que este puede tener múltiples manifestaciones. Por ejemplo, los llamados préstamos back-to-back, en los que una entidad prestamista vinculada realiza un depósito o concede un préstamo a una entidad financiera no vinculada o a una del grupo residente en la Unión Europea para que esta, a su vez, financie a la entidad española con dichos fondos. En estos casos, la regla de subcapitalización sería de aplicación de un modo claro. Pero existen otras manifestaciones más difusas, como aquellos supuestos en los que la entidad vinculada no residente se limita a garantizar la deuda de la española frente a la entidad financiera o a concederle una carta de conformidad. En dicho escrito, el prestamista no residente realiza un conjunto de manifestaciones a la entidad financiadora tendentes a la concesión de la financiación requerida por la entidad española, si bien no se incurre formalmente en el otorgamiento de garantías, siendo este último supuesto el que aborda y resuelve la citada sentencia.
La DGT ha manifestado que, cuando la entidad vinculada no residente no ofrece garantías formales, sino tan solo la confianza generada por el volumen y la solvencia, la posible insolvencia del deudor residente no queda jurídicamente cubierta por aquella, por lo que no cabría hablar de endeudamiento indirecto. Siguiendo este criterio, la DGT considera que solamente cabe hablar de endeudamiento indirecto cuando la entidad no residente vinculada garantiza formalmente (mediante aval, fianza…) el pago de la deuda contraída por la entidad española, de tal modo que se trasladen a la primera los riesgos de financiación concedida a la segunda.
Por su parte, el Tribunal Supremo apoya este criterio y manifiesta que no resulta de aplicación la regla de subcapitalización a aquellos casos en los que la entidad vinculada no residente se limita a otorgar a la financiera una carta de conformidad que no constituye formalmente una garantía. Es así puesto que esta situación no contraviene la finalidad de la regla de subcapitalización, que trata de evitar que “de manera real y efectiva exista el desplazamiento de bases imponibles, esto es que los intereses -o dividendos, según se mire- pagados por la sociedad filial residente por los créditos recibidos, directa o indirectamente, sean percibidos por la entidad vinculada no residente en su condición de prestamista (…).”
Por todo lo expuesto, el tribunal entiende que "(...) sólo cuando la Administración acredite que se produce o se va a producir la base y razón de ser de la norma de subcapitalización, que no es otra que la elusión fiscal mediante la erosión de las bases tributarias españolas a favor de otra entidad del mismos grupo y no residente en España, es cuando adquiere sentido la aplicación (...)."
4-Requisitos del endeudamiento indirecto
A modo de resumen, el Tribunal Supremo considera que se deben cumplir dos requisitos para que exista endeudamiento indirecto y, consecuentemente, pueda aplicarse la regla de subcapitalización. El primer requisito es que, a través del otorgamiento de una carta de conformidad, se pueda trasladar el riesgo de la operación al que la otorga. Como consecuencia del primer requisito aparece el segundo, pues el traslado del riesgo hace que se produzca una transferencia de recursos de la entidad española a la vinculada no residente.
5. Conclusiones
Solamente cabe la aplicación de la regla de subcapitalización por existir endeudamiento indirecto cuando, por la ejecución de la garantía otorgada o su previsible ejecución, se produzca la elusión fiscal mediante la erosión de las bases tributarias españolas a favor de una entidad del mismo grupo no residente en España. Esto sucede cuando la institución que otorga la carta de conformidad va a hacer frente a la deuda por ejecución de garantía y se convierte en acreedor de la entidad española.