Una vez reproducida la regulación legal de la reducción de jornada, pasamos a analizar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008, en la que el Tribunal Supremo decide sobre el derecho de una trabajadora a elegir su horario de trabajo para encargarse del cuidado de su hija afecta por una discapacidad reconocida del 51 por ciento y que no desempeña actividad retribuida.
Hay que indicar que la resolución de este caso se ha basado en la legislación aplicable en 2006, que es cuando tuvo entrada la demanda en el Juzgado de lo Social, de hay que al inicio de este articulo se plasme la normativa aplicable en aquel momento.

En Julio de 2006 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga demanda sobre reconocimiento del derecho a la elección de horario por cuidado de menor discapacitado. La trabajadora obtuvo pronunciamiento desfavorable considerando el magistrado que no concurren los requisitos previstos en el 37 apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores.

Presentado recurso de Suplicación el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga confirma la sentencia de instancia alegando que si bien la demandante se encuentra dentro del campo de aplicación del artículo 37.5 y 6 al tener una hija con una minusvalía reconocida del 51% y por tanto podría solicitar una reducción de su jornada para el cuidado de la misma; sin embargo entiende que ni este precepto ni el espíritu de la Ley 39/1999 le amparan a cambiar su jornada de trabajo ni encaja en la previsión de dicha normativa la modificación sin la correspondiente reducción de jornada.

Pues bien, el Tribunal de Supremo ha establecido la siguiente doctrina unificadora; se reproduce los párrafos de la sentencia en donde la Sala razona el alcance del derecho a la reducción de jornada:

“Comenzando el análisis de la denuncia de infracción por el artículo 37 apartados 5.º y 6.º del Estatuto de los Trabajadores por ser la norma que directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades familiares que atender. En concreto, el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.”
En el apartado 6.º se perfila ese derecho diciendo que "la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 4.º de este artículo corresponderá al trabajador.”

La recurrente tan sólo invoca el apartado 6.º pero el mismo no puede desvincularse del apartado 5.º pues no se trata de dos derechos independientes sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5.º y la extensión en la que puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6.º.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el período de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.
No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1.º.b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.
No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.”

En virtud de la jurisprudencia sentada por el Alto Tribunal, la elección de horario sólo puede operar en el seno de una reducción de jornada, por el contrario cuando el trabajador/a no solicite una reducción de jornada conforme al artículo 37 no tendrá derecho a exigir a la empresa que le adapte su horario de trabajo para hacerlo compatible con el cuidado de menores o discapacitados.

Hay que destacar que la Ley Orgánica de Igualdad, además de proceder a la modificación del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (aumentando la edad de los menores que dan derecho a la reducción, hasta 8 años) ha añadido un nuevo párrafo al articulo 34 del mismo texto, el 8º, que reconoce el derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

La nueva redacción del artículo 34 E.T. reconoce el derecho de los trabajadores a adaptar su jornada, lo que incluiría un cambio de horario sin reducción de jornada, pero para que se pueda hacer efectivo este derecho deberá contemplarse tal posibilidad en el convenio colectivo aplicable a la empresa, o en su defecto por acuerdo con la empresa. En consecuencia, y acogiendo la doctrina del Supremo válida con la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, la elección de horario sin reducción de jornada sólo se reconoce si así lo contempla el convenio colectivo, por lo que la empresa podrá negarse al mismo si no va acompaña de una reducción de jornada.