Jubilación anticipada y expediente de regulación de empleo

El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo modifica el criterio mantenido en anteriores sentencias, respecto al carácter voluntario o involuntario del cese del trabajador en la empresa por su inclusión en un expediente de regulación de empleo, a los efectos de su derecho a la aplicación del correspondiente coeficiente reductor en el cálculo de su pensión de jubilación.

La sentencia de referencia fue dictada el 26 de octubre de 2006, con la particularidad de que en ella no consta ningún voto particular, por lo que la tesis mantenida en la misma fue asumida por la totalidad de la Sala.

La cuestión de hecho analizada versa sobre la inclusión de un trabajador con 42 años cotizados y con la condición de mutualista por haber empezado a cotizar en un régimen por cuenta ajena con anterioridad al 1 de enero de 1967.

El trabajador accedió voluntariamente a la situación de prejubilación, estando incluido en el ERE 48/97, por el que se autorizó a un grupo de empresas a extinguir 631 puestos de trabajo de su plantilla, y solicitando el mismo la pensión de jubilación anticipada al cumplir los 64 años de edad. El INSS le reconoció la pensión con un descuento de un 8% por el año que le faltaba para acceder a la jubilación ordinaria, entendiendo el trabajador que el descuento debía ser únicamente de un 6% en razón de los años cotizados y de que su cese en la empresa no fue voluntario, tesis que fue acogida en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 29 de septiembre de 2004.

Hay que destacar que, en este caso, como en el resuelto por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y en la sentencia de contraste (ya que se trata de casación por unificación de doctrina), se está aplicando el artículo 161.3 LGSS en la redacción anterior a la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, sobre disposiciones especificas en materia de Seguridad Social; es decir, cuando la norma no establecía una presunción legal a favor de la involuntariedad en el cese en el trabajo, cuando la extinción del contrato se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de la propia LGSS, que incluye los supuestos de extinción por inclusión en un E.R.E.

En los fundamentos de derecho, el Tribunal Supremo afirma que una cosa es la opción voluntaria del trabajador por la jubilación anticipada y su acogimiento a la Orden de 5 de octubre de 1994, y otra que de ello quepa deducir que su cese en el trabajo haya sido voluntario. Así, consta que el cese del trabajador se produjo por estar incluido en el E.R.E 48/97, conforme al desglose de trabajadores afectados, y aunque en la práctica de los despidos colectivos resueltos por la administración se viene admitiendo que la inclusión de un concreto trabajador pueda efectuarse: 1) de forma nominal en la propia resolución administrativa; 2) por el empresario sin la previa aceptación del trabajador; 3) por el empresario con una previa aceptación del trabajador que se acoge a determinadas contrapartidas previstas en el plan social, el Tribunal entiende que en los tres casos, incluyendo el tercero que sería el más dudoso, no existe voluntariedad por parte del trabajador afectado por su inclusión, ya que aunque exista voluntad en su selección como afectado, no la hay en la causa que determine el cese, ya que en el caso de que el trabajador no hubiera aceptado su inclusión, la empresa habría incluido necesariamente a otro trabajador, incluso al que se había negado previamente, pero entonces de forma obligatoria.

En definitiva, el Tribunal Supremo estima que lo importante no es la denominada "voluntariedad" del trabajador, sino que la causa extintiva, el E.R.E, no sea voluntaria, con independencia de que la selección de los afectados sea anterior o posterior al acto administrativo.