Ejecuciones hipotecarias y protección de los consumidores

• Falta de legitimación activa de las entidades bancarias ejecutantes que han sufrido reestructuraciones societarias

Actualmente la jurisprudencia de las audiencias provinciales mantiene posiciones contradictorias sobre la posibilidad de que se deniegue el despacho de ejecución por falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante cuando se trata de una entidad que ha sufrido algún tipo de reestructuración societaria, como es habitual en estos últimos años. Por una parte, cabe destacar el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 12 de junio de 2012 que dispone que, para tener eficacia una cesión de crédito, es necesario que la cesión del préstamo hipotecario se haga en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad de conformidad con lo establecido por el Art. 149 Ley Hipotecaria, motivo por el cual no puede proseguir la ejecución.

Por otro lado, la Audiencia Provincial de Madrid, en una situación similar, estimó el Recurso de Apelación entendiendo que existe una cesión universal y que no es aplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria. Se trata de un tema muy reñido y poco pacífico en los tribunales que nos hacen encontrar resoluciones dispares para temas idénticos.

• Existencia de cláusulas abusivas apreciadas de oficio por el órgano judicial

Los órganos judiciales pueden apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula que establecía los intereses moratorios y, en consecuencia, dejarla sin efecto en el ámbito de una reclamación dineraria efectuada a través del procedimiento moratorio. No obstante, a la espera que el TJUE se pronuncie sobre la posibilidad de que el órgano judicial pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula que establece los intereses moratorios en el ámbito del procedimiento ejecutivo, se plantea la duda de si esta jurisprudencia es extensible a todo tipo de procedimientos. Algunos magistrados apuntan que lo ven posible respecto a la ejecución de títulos no judiciales ordinaria, pero difícil respecto la ejecución hipotecaria, pues en este procedimiento la propia parte tiene prohibido alegar la nulidad.

• Posibilidades de actuación del deudor hipotecario ante una ejecución

Las posibilidades del deudor ante una ejecución hipotecaria con la legislación vigente son muy limitadas y prácticamente nulas. Actualmente está pendiente de resolverse, por parte del TJUE, una cuestión prejudicial planteada por el Titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona en la cual se sugiere la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual no se permite alegar la existencia de una cláusula abusiva en un contrato, con la Directiva 93/13/CE. Si el TJUE estima la cuestión prejudicial llegando a la conclusión de que la legislación procesal española no se adapta al contenido de la directiva europea, el legislador español se vería obligado a reformar el procedimiento de ejecución hipotecaria ampliando las posibilidades de defensa del ejecutado.

• Posibilidades de defensa del ejecutado en un proceso declarativo

A la espera de que se dicte esta resolución, se aconseja al ejecutado oponerse a la ejecución alegando la existencia de una cláusula abusiva en el contrato de préstamo hipotecario, a la vez que se solicite la suspensión del procedimiento de ejecución en base a que se está tramitando la cuestión prejudicial. Esta cuestión prejudicial se puede fundamentar en dos argumentos: solicitar la ejecución por prejudicialidad civil en base al artículo 43 LEC o solicitar la suspensión de un acto de ejecución concreto (subasta, adjudicación o entrega del inmueble) alegando la pendencia de esta cuestión prejudicial, a la vez que se indique que el acto de suspensión del cual se demanda puede causar un daño irreparable o difícil de reparar a la parte ejecutada.

Con la legislación vigente, iniciar un proceso declarativo que tenga por objeto declarar el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario no suspende el procedimiento de ejecución hipotecaria. A pesar de esto, la jurisprudencia ha admitido en algunos casos la adopción de medidas cautelares de conformidad con el régimen general de los art. 721 y siguientes de la LEC. Si se opta por esta posibilidad, se tiene que tener en cuenta que la medida idónea a adoptar no siempre es la suspensión del procedimiento de ejecución, sino que esto dependerá del contenido de la cláusula de nulidad de la cual se demanda en el proceso declarativo. En ocasiones, la medida cautelar ideal será la anotación preventiva de demanda.