Cálculo de las indemnizaciones por despido

1- El carácter salarial o extrasalarial de la retribución

El cálculo de las indemnizaciones por despido ha de llevarse a cabo, determinando a priori, qué conceptos se incluyen y cuales de ellos han de excluirse; para llegar a esta conclusión hay que diferenciar entre los conceptos que tienen naturaleza salarial y los que no la tienen.

El Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 53.1 y 56.1 establece que las indemnizaciones se abonaran a razón de 20 o 45 días de salario por año de servicio. Lo que significa que para calcular el salario diario regulador de la indemnización habrá que determinar los conceptos salariales que percibe el trabajador.

Si nos fijamos en el art. 26 del mismo texto legal, nos dice que se “considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.” A renglón seguido, el apartado segundo establece los conceptos que no tendrán naturaleza salarial disponiendo: “No tendrán la consideración de salario, las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.”

En una primera aproximación, podemos llegar a la conclusión que salario es todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación directa al trabajo ejecutado por cuenta ajena, es decir, lo que percibe el trabajador como consecuencia de la prestación de servicios. Por el contrario, hay que entender que lo que no retribuya el trabajo no es salario, como ejemplos más significativos se pueden indicar las dietas por manutención, el importe del kilometraje, gastos de alojamiento, quebranto de moneda, desgaste de útiles, propinas o el plus transporte.

El problema práctico a que se enfrentan los profesionales es la disparidad de criterio entre los organismos de Seguridad Social y la Hacienda Pública. Si bien es cierto, que parte de la normativa sobre cotización se remite a la normativa fiscal a los efectos de inclusión o no en la base de cotización, esa remisión legal no subsana el problema, ya que, determinadas cantidades pueden estar sujetas íntegramente a retención y en cambio afectas parcialmente a cotización.

Esta confusión entre rendimientos dinerarios percibidos por el trabajador en función de los límites legales establecidos, provoca que cantidades sujetas a retención sean consideradas como conceptos salariales y en cambio cantidades excluidas de cotización se consideren extrasalariales.

La proyección práctica de la falta de unidad de criterio, respecto al carácter salarial de algunos conceptos ha provocado que incluso los Juzgados y Tribunales hayan computado pluses extrasalariales para el cálculo de las indemnizaciones, por ejemplo la STSJ  de Andalucía (Sede Granada) de 05/11/1991 en relación al plus transporte o la STSJ de Madrid de 28/03/2007 en relación a los tickets de comida.

Si nos ceñimos a una interpretación literal del art. 26 del Estatuto, deberemos incluir en el módulo indemnizatorio las cantidades en dinero o especie que retribuyen directamente el trabajo o los períodos de descansos computables como de trabajo tanto si derivan de convenio colectivo como del contrato de trabajo.

Determinados los conceptos salariales en nómina, no hay que olvidarse de la inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, ya que las pagas extraordinarias también son salario.

2- El cómputo de la antigüedad en la indemnización

El segundo problema a que nos enfrentamos es el cálculo de la antigüedad del trabajador a los efectos de indemnizarle. Los citados arts. 53.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores establecen que las indemnizaciones se calcularán en base a los años de servicio prorrateando por meses los períodos inferiores al año.

Una interpretación literal del texto legal nos indica de forma inequívoca que los períodos de tiempo se prorratean necesariamente por meses, y no por días como en ocasiones se ha hecho. Si trasladamos la interpretación a una vertiente práctica significa que un trabajador/a con una antigüedad real de 2 meses y 4 días, a efectos del cálculo de la indemnización tendrá una antigüedad de 3 meses. En este sentido podemos enumerar algunas sentencias del Tribunal Supremo en unificación de doctrina tales como la STS de 31 de octubre de 2007 o la STS de 20 de julio de 2009.