Asistencia financiera
1.- Normativa
El artículo 81.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada fijan prohibiciones a las entidades mercantiles a la hora de conceder fondos, préstamos o créditos, prestar garantías o facilitar cualquier otro tipo de asistencia financiera para la adquisición por un tercero de sus propias acciones o participaciones sociales, o de aquellas de su sociedad dominante.
2.- Leverages buy-out
Esta prohibición de asistencia financiera afecta de lleno a las operaciones de compras apalancadas (leverages buy-out) que son aquellas en que el comprador adquiere una sociedad target (sociedad objetivo) con financiación de terceros y que pretende amortizar con los flujos de caja esperados por la sociedad target.
Si la financiación se amortiza vía dividendos percibidos por la sociedad Target no se entendería que estamos en el supuesto de asistencia financiera.
3.- Fusión impropia
La fusión entre la sociedad adquirente y la sociedad target es un mecanismo idóneo para desplazar la deuda a la sociedad target y así poderse deducir el gasto financiero en la sociedad generadora del beneficio.
No obstante, algunos autores bautizan esta operación como un fowart merger, opinando que lo que realmente se esta produciendo es la creación de una sociedad intermedia que es la que obtiene la financiación para la compra de la sociedad target con el objetivo, posteriormente, de realizar una fusión impropia entre ambas sociedades para que la devolución de la deuda al final se acabe realizando con la caja de la sociedad target.
El forwart merger es una operación de fraude de ley ya que se realizado todo un diseño de operaciones societarias con el único objetivo de comprar la sociedad target con su propio dinero.
Las consecuencias de realizar una operación de asistencia financiera es la violación del artículo 6.3 del Código Civil “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
Además, cabe plantearse si la nulidad del negocio de asistencia financiera conlleva la consiguiente nulidad del negocio de adquisiciones de acciones. Si bien es un tema sujeto a interpretaciones , la doctrina mayoritaria señala que si en el negocio no ha existido dolo, mala fe o culpa grave, el negocio de transmisión de las acciones también quedaría afecto a nulidad.
Por último, comentar que el artículo 89 de la Ley de Sociedades Anónimas regula un estricto régimen sancionador estableciendo multas por importe de hasta valor nominal de las acciones suscritas y adquiridas por la Sociedad o por un tercero con asistencia financiera.
Para la graduación de la multa “se atenderá a la entidad de la infracción, así como a los perjuicios ocasionados a la sociedad, a los accionistas de la misma, y a terceros”.
Serán responsables de la infracción los administradores de la Sociedad infractora y, en su caso, los de la Sociedad dominante.